공부하면서 가끔 떠오르는 쓸데없는 생각을 마음껏 정리해봤다.
하고있는 공부 때문에 더 많은 시간을 소모할 순 없지만, 이 생각에 나름 많은 시간을 투자했기 때문에 정리하여 그 생각을 나눠보고 싶다.
나의 쓸데없는 생각. by YG
Part1. 부동산 이중매매
윤리적 비난가능성이 있는 부동산 이중매매에서 제1매수인이 제2매수인에게 소유권이전등기를 받기 위해서 할 수 있는 조치.
1. 현 상황의 문제점
- 제1매수인은 윤리적 비난가능성이 있는 이중매매를 한 제2매수인에게 채권자대위권을 행사할 수 있다. 그러나 이 이론은 매도인에게 제2매수인에 대한 말소등기청구권을 불법원인급여(민746조)로 행사할 수 없는데, 제1매수인이 그것을 이용하여 채권자대위권을 행사한다는 학설상 많은 비판을 받아왔고, 현재까지 통설로 정착되어 있는 이론은 없다.
2. 사견
(1) 견해 : 제1매수인은 매도인에 대한 소유권이전등기청구권이 이행불능으로 채무불이행에 따른 손해배상청구권에 기하여 채권자 취소권을 행사 할 수 있다.
(2) 사견에 대한 반대 판례 : 대판1999.4.27, 98다56690
(3) 사견에 대한 주장
- 채무불이행에 따른 손해배상청구권은 사해행위 이전에 성립 및 존재하지 않기 때문에 피보전채권이 되지 않음이 원칙이나(대판1962.11.15, 62다634),
i) 판례(대판1995.11.28, 95다27905)에 따르면 사해행위 당시 채권성립의 기초가 되는 법률관계가 발생하고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기해 채권이 성립되리라는 고도의 개연성이 있으며, 실제로 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우이어야 채권자취소권의 피보전채권으로 본다. 이때 채권성립의 기초가 되는 법률관계라 함은 당사자 사이의 약정에 의한 법률관계에 한정되는 것이 아니고 채권성립의 개연성이 있는 준법률관계나 사실관계 등도 포함하므로(대판2002.11.8, 2002다42957), 사견은 채무불이행에 따른 손해배상청구권도 여기서 말하는 채권성립의 개연성이 있는 사실관계라고 볼 수 있다고 생각한다.
ii) 채무불이행에 따른 손해배상청구권은 비록 가까운 장래에 채권이 반드시 성립할 지는 불분명하나, 계약상의 이행청구권과 실질적이고 경제적으로 밀접한 관계가 형성되어있고(대판2005.1.14, 2002다57119), 사유가 발생할 경우 반드시 채권이 성립할 고도의 개연성이 있으므로 채권자취소권의 피보전채권으로 봄이 상당하다.
(4) 사견에 따른 문제점
i) 이에 따르면, 윤리적 비난가능성에 따른 불법원인급여의 문제는 별론으로 하고, 제1매수인이 채권자취소권을 행사하기 위해서는 채무자의 무자력과 채무자와 수익자(제2매수인)의 악의가 요구된다. 따라서 윤리적 비난가능성이 있는 부동산 이중매매의 경우 채무자의 무자력을 필요로하나, 몇몇 예외의 경우 채무자의 무자력을 요구하지 않음과 같이 채권자취소권의 행사가 가능하다 할 것이다.
ii) 기존 대법원 판례(대판1983.4.26, 83다카57)와의 차이점
- 사견은 제1매수인이 소유권을 취득하는데 채무자와 제2매수인의 악의만 있으면 되고, 윤리적 비난가능성까지 요구하지 않는다. 또한 제2매수인이 단순히 악의인 경우이여서 윤리적 비난가능성이 없어 자유경쟁의 원리상 유효한 경우에도 제1매수인이 채권자 취소권을 행사할 수 있는 경우가 있을 것이다. 한편 채무자 또는 수익자(제2매수인)가 선의인 경우에는 제2매수인이 유효하게 소유권을 취득하며, 제1매수인이 채권자취소권을 행사할 수 없음은 당연하다.
* 참고 : 악의(사해행위 당시에 그 행위에 의하여 채권자를 해하게 됨을 알고 잇는 것. 특정 채권자를 해한다는 것을 인식할 필요는 없으며, 공동담보의 부족이 생긴다는 소극적 인식으로 족하다.)
windows 7 알림 영역 초기화.reg